解读中美经贸协议知识产权章节
发布时间:2020-01-21 11:29

美东时间2020年1月15日,中美双方在美国华盛顿签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》(以下简称《协议》),《协议》包括知识产权、技术转让、食品和农产品贸易等八章,正文共87页。


知识产权被放在了第一章,并且有18页,足足占据20.6896551724138%的篇幅,可见知识产权在《协议》中的地位。 


第一章最频繁出现的记载是“美国确认,美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。”即,中国需要将知识产权保护提高至与美国同等的水平。《协议》内容公开后,可以了解到去年多部知识产权法律的修改与《协议》的内容是一致的。


下面对《协议》知识产权章节进行逐条解读


 第一节是一般条款,指出了双方签订《协议》的背景,即随着经济升级,中国从知识产权的消费国变为生产国。知识产权的保护应当公平、有效。 


第二节涉及商业秘密与保密商务信息。不同于商业秘密,保密商务信息并非法律术语。从定义来看,《协议》对“保密商务信息”规定得比较宽泛,任何一旦披露就会对持有人的竞争地位造成极大损害的信息都可以被视为“保密商务信息”。

商业秘密是保密商务信息的一个子集,除了商业秘密外,其他的保密商务信息可能包括营销方案、财务数据等等。 不为公众知悉且具有商业价值的信息并不当然构成商业秘密,根据《反不正当竞争法》第9条第4款,还需要“经权利人采取相应保密措施”。

而从上述定义看,保密商务信息似乎并不需要保密,但从其词源来看是需要的。即使不能被《反不正当竞争法》保护,保密商务信息也可以通过合同法等法律来保护,诸如保密协议、劳动合同、销售合同等。 第1.3条规定,侵犯商业秘密的“经营者”应包括所有自然人、组织和法人。而《反不正当竞争法》第2条第3款规定的是“本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。”依据现行《反不正当竞争法》,医院、学校等机构或单位员工实施的行为妨碍市场竞争时,是否能够适用《反不正当竞争法》就存在争议。

在侵犯商业秘密方面,《协议》将适用范围明确扩大了。2019年4月23日,全国人大常委会修改了《反不正当竞争法》,《协议》的该条规定就体现在本次修改后的《反不正当竞争法》第9条第2款中:“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的,视为侵犯商业秘密。” 第1.4条规定例举了多种侵犯商业秘密的行为,包括电子入侵、违反或诱导违反保密义务、披露或使用在保密义务下获得的商业秘密。传统民法规定的侵权行为要有行为、违法性和因果关系。由于诱导违反保密义务并不一定必然导致违反,因此不存在因果关系。故而这一行为按照传统理论不构成侵权(类似于《专利法》中的许诺销售,也是为了适应Trips协议而增加的),《协议》的该规定扩大了传统侵权理论。该条规定同样体现在修改后的《反不正当竞争法》第9条第1款第1项、第4项中。

另外,值得注意的是《协议》规定,违反保密义务本身即可能构成侵犯商业秘密,而无需后续的披露或使用商业秘密的行为。 第1.5条规定了在侵犯商业秘密的民事程序中,在权利人提供初步证据后,举证责任转移至被告。

包括两个方面:首先,在权利人初步证明商业秘密受到侵犯时,未侵犯商业秘密的举证责任转移至被告;其次,在权利人初步证明商业秘密的适格性时,证明不构成商业秘密的举证责任转移至被告。由于举证责任倒置一般是指原告不负担举证责任,而由被告负担举证责任的情况,因此,此条规定并非举证责任倒置。若在商业秘密案件中适用举证责任倒置,则容易被滥用作为刺探他人商业秘密的手段。该条规定分别对应于修改后的《反不正当竞争法》的第32条第2款、第1款。 第1.6条规定了法院可以针对侵犯商业秘密的行为采取行为保全措施。我国的《专利法》、《商标法》和《著作权法》中均设立有专门的行为保全(英美法下的禁令)制度,但《反不正当竞争法》中没有针对商业秘密的行为保全的规定。我国《民事诉讼法》在2012年修改时第100条即修改为“人民法院……根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为……”。

因此,法院可以据此对侵害商业秘密的行为采取行为保全措施。进一步,2019年1月1日施行的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第6条第1项规定了“申请人的商业秘密即将被非法披露”属于《民事诉讼法》第100条规定的 “情况紧急”。 第1.7条涉及刑事门槛。

由于商业秘密本身的性质以及商业秘密权利人在民事诉讼中难以举证等问题,商业秘密权利人往往倾向于采取刑事途径来获得救济。但中美两国对商业秘密的刑事司法保护采取的路径截然不同。

在美国,侵犯商业秘密罪是行为犯,只要行为人的行为符合《经济间谍法》的基本构成要件就构成犯罪;而在中国,侵犯商业秘密罪是结果犯,根据《刑法》第219条的规定,只有“给商业秘密的权利人造成重大损失的”才构成犯罪。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第1款和第2款,损失数额在50万以上的,属于“造成重大损失”;损失数额在250万以上的,属于“造成特别严重的后果”。实践中,权利人的损失可以是商业秘密权利人的利润损失,也可以是被告人的违法所得。《协议》的该条规定,在《刑法》修改前,应该将权利人的补救成本视为“给权利人造成重大损失”,从而降低该罪的入罪门槛。最终目标是修改《刑法》第219条,使得侵犯商业秘密罪成为行为犯。 第1.8条规定了侵犯商业秘密罪的行为人的主观为故意,而非过失。

另外,由于《刑法》第219条商业秘密罪的条款并未跟随《反不正当竞争法》的修改而修改,因此,《刑法》第219条未列举电子侵入等侵犯商业秘密的形式。 第1.9条规定了政府责任,要求各级政府不得披露在工作中获悉的商业秘密、保密商务信息。


美国政府多年来一直无端指控中国政府窃取美国的军事技术以及美国公司的商业机密,以帮助国内产业发展。《协议》的该条规定了中国各行政机关在接触保密商务信息时,应该将信息以及接触人员限制在必要最小限,并且进行保密。对违反者应采取各种形式的处罚,包括罚金、解雇或者监禁。


本文转载自 IP法 作者@邓超律师

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